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El Tribunal Supremo pregunta a Europa si la Ley de Extranjería respeta el Tratado la UE

El Tribunal Supremo (TS) ha elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial para un caso pendiente de resolución. Los magistrados preguntan si la Ley de Extranjería respeta el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea cuando prohíbe conceder el permiso de residencia a aquellas personas que tienen antecedentes penales en España, aunque (como es el caso concreto que manejan), esta persona tenga dos hijos: un niño de nacionalidad española y una niña de nacionalidad polaca.

La aplicación a este caso de la Ley de Extranjería obligaría a los menores a abandonar el país junto a su padre, puesto que la madre se encuentra en paradero desconocido. Lo que plantea el TS es saber si es legal que, por no aprobar la solicitud de residencia inicial a una persona extranjera con antecedentes penales, su hijo o hija, aunque sea de nacionalidad española, corra su mismo destino. En el auto publicado el pasado 20 de marzo, además de la cuestión, el TS reconoce que los menores “están adecuadamente escolarizados y atendidos” y que el padre tiene una oferta de trabajo. Los tres residen en España, pero el progenitor no tiene el permiso de residencia.
El artículo al que se refiere el Tribunal Supremo es el 31.5 de la Ley de Extranjería, que dice que una persona extranjera no podrá obtener una autorización inicial de residencia si tiene antecedentes penales. Concretamente, refleja que “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido”. Actualmente, no existe interpretación ni valoración de este artículo en ningún caso. Sin embargo, todo podría cambiar en base a este caso que se ha presentado a los tribunales desde Málaga Acoge y en el que el equipo jurídico de la entidad lleva trabajando desde el año 2009.
El equipo jurídico de Málaga Acoge ha llevado el caso de una persona extranjera con una hija de nacionalidad polaca y un hijo español, correctamente escolarizados y atendidos. Con ambos menores a su cargo de manera exclusiva por sentencia judicial y con la madre en paradero desconocido, esta persona solicitó la autorización inicial de residencia en España a la Secretaría de General de Inmigración y Emigración, que le fue denegada en base al citado artículo 31.5 en el mes de julio de 2010. Con el apoyo de Málaga Acoge, esta persona recurrió ante la Audiencia Nacional porque entendía que dicha resolución no tenía en cuenta la jurisprudencia europea. Y ponía dos ejemplos: el caso Chen y el caso Ruiz Zambrano. El primero, de forma resumida, expone que si una persona extranjera tiene un hijo que ha ejercido el derecho a la libre circulación europea, en este caso la hija de nacionalidad polaca, el padre debe ser documentado. El segundo, por su parte, indica que si una persona extranjera tiene un hijo de nacionalidad de origen en un país de la Unión Europea, aunque no haya ejercido el derecho a la libre circulación, el padre nacional de un tercer país también debe ser documentado, porque en caso contrario el menor no podría disfrutar de su ciudadanía europea.
La Audiencia Nacional también rechaza la posibilidad de autorizar la residencia inicial a esta persona en marzo de 2012. Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Supremo dice que denegación de la residencia inicial por la existencia de antecedentes penales (y por tanto la aplicación del artículo 31.5) puede tener incompatibilidades con la normativa europea. Concretamente, con la interpretación del artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Así, el auto recoge que “La regulación nacional que impide en todo caso y sin posibilidad de modulación en el caso concreto, la concesión de autorización de residencia en caso de antecedentes penales en el país en el que se solicita, aunque ello implique como consecuencia ineludible la privación a un menor dependiente del solicitante y ciudadano de la Unión Europea de su derecho a residir en el territorio de la Unión Europea”. Y, por eso, el TS ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea su pregunta: “¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02, caso Chen) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09, caso Ruiz Zambrano), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?”, como se recoge en el documento fechado en el pasado 20 de marzo.
Además, el TS deja claro que “en los casos de renovación de la autorización [y no la autorización inicial, como es el caso que lleva Málaga Acoge], la Ley flexibiliza notablemente la relevancia de los antecedentes penales, pues en dicho supuesto pasa de ser una circunstancia impeditiva a una circunstancia a valorar y teniendo en cuenta la concreta situación penal del solicitante (se valorará en su caso: a) los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad, art. 31.7 de la Ley de Extranjería).
Ahora toca esperar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que deberá resolver esa cuestión, probablemente en un plazo aproximado de un año. Una respuesta que puede ir en el camino de que la aprobación de autorización inicial de residencia en base al artículo 31.5 de la Ley de Extranjería pueda admitir valoración según las características de cada caso, no como ahora, cuando la norma es directamente aplicable sin ningún tipo de estudio concreto de cada situación personal.
Fuente:
canalsolidario.org

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